Допустимо ли е тестването на служители за COVID-19 от работодателя?

Поради актуалността й представяме предварително публикация предвидена за следващия брой на сп. Данъци ТИТА /издание:Труд и осигуровки

► Още стотици актуални публикации всяка година. Абонирай се.

Допустимо ли е тестването на служители за COVID-19 от работодателя?

Д-р Мартин Захариев, адвокат в адвокатско дружество „Димитров, Петров и Ко“

Адв. Десислава Кръстева, съдружник в адвокатско дружество „Димитров, Петров и Ко“

Актуално към 23.11.2020 г.

Тревожното и все по-динамично увеличение на броя заболели от COVID-19 през последните няколко седмици поставя с все по-голяма острота темата за това какви мерки могат да се предприемат, за да се ограничи разпространението на заразата на работното място.

Може ли да се организира тестване на служителите за COVID-19?

Може ли това да бъде въведено като задължително изискване от работодателя?

Може ли да се съобщава на колектива, ако се установи случай на болен служител?

Може ли работодателите да издирват контактни лица сред трудовия колектив?

Подобни мерки влизат ли в противоречие с правилата за защита на личните данни или с други изисквания?

Това са само част от въпросите, които си задават работодателите.

Особено актуални са те в сферите, при които естеството на работния процес не позволява работа от разстояние или преминаването към изцяло дистанционен режим не е достатъчно ефективно. Примерите са много – различните видове производства, транспорт, търговията на дребно при по-малките търговци и при търговци, които разполагат само с физически търговски обекти, продажбата на лекарства, медицински изделия, хотелиерството, ресторантьорство и много други.

Какво (не) казва законът?

Отговорът на горните въпросите не е еднозначен, като липсва подробна нормативна уредба по въпроса.

В Кодекса на труда и Закона за здравословните и безопасни условия на труд са предвидени някои общи задължения на работодателите във връзка с превенцията на разпространението на заразни болести (каквато безспорно е COVID-19) на работното място като задължение за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, предотвратяване на общите заболявания и осигуряване на условия за санитарно-битово и медицинско обслужване на служителите.

Във връзка с пандемията от COVID-19 тези задължения се доразвиват динамично чрез заповеди, издавани от министъра на здравеопазването и министъра на труда и социалната политика.

В заповедите е предвидено задължение за работодателите за недопускане до работните помещения на лица с прояви на остри респираторни заболявания (повишена температура, кашлица, затруднено дишане, загуба на обонянието, нарушение или загуба на вкуса и други).

В законодателството и заповедите обаче не са предвидени:

нито задължения,

нито изрична възможност за работодателите

да извършват или организират задължителни изследвания на служителите за заболяване (вкл. COVID-19).

Мълчанието на закона поставя правни и етични въпроси

Липсата на ясна уредба обаче поражда проблеми.

Това е така, защото това доколко е допустимо работодателите да изискват задължителното провеждане на определен вид манипулация или изследване по отношение на служителите си има своята правна и етична страна.

Обичайно видовете прегледи, които работодател може да изисква от служителите си, са изрично уредени в законодателството – напр. началните и периодичните медицински прегледи.

За тях законодателят е преценил, че провеждането им е в интерес както на служителите (да се следи периодично за здравното им състояние), така и на работодателя (да се осигури превенция срещу болести, злополуки и т.н.), и затова ги е уредил изрично. Нещо повече, техният обхват се определя от компетентни медицински специалисти от службите по трудова медицина съобразно спецификата на заеманите длъжности и условията на труд.

Възможността работодателят едностранно да въведе каквото и да е задължително изследване за служителите си, непредвидено в закона, обаче излиза извън обичайните работодателски компетенции.

Това може потенциално да доведе до нарушаване на телесната неприкосновеност и правото на личен живот на служителите.

Поради това не е случайно, че този проблем е довел до намесата на Комисията за защита на личните данни (КЗЛД).

Макар правните и етични въпроси, набелязани по-горе, далеч да надхвърлят защитата на личните данни, именно правилата за обработване на лични данни са може би най-тясно свързани с гарантирането на неприкосновеността на личния живот като основно човешко право.

Затова и при липсата на друг компетентен орган, логично е КЗЛД да се произнесе по въпроса.

Какво казва КЗЛД на тема тестове за COVID-19?

КЗЛД е издала две свои становища по темата. Това са:

Становище рег. № П НМД-17-151/2020 г. относно „Групово тестване на служители за COVID-19“ и

Становище рег. № П НМД-17-114/2020 г. относно „Обработване на лични данни относно здравето и степен на информиране на служителите в случай на наличие на инфектиран с COVID-19 служител",

публикувани в "Информационния бюлетин на КЗЛД, Брой 4 (85)", юли 2020 г., с. 38-48

КЗЛД най-общо застъпва следното виждане:

Работодателят няма право сам да извършва тестване за COVID-19 – той може само да го организира за своя сметка.

При организиране на такива тестове, обаче, работодателят не следва да получава данни за здравето на служителите.

Достъп до такива данни следва имат само лицензирани лаборатории и медицински специалисти, обвързани от задължение за опазване на професионална тайна, доколкото те ще проведат тестването.

Работодателят може да издаде заповед за задължително тестване, но преди това следва да извърши „тест за балансиране“.

Това най-общо представлява изготвяне на писмен документ:

с анализ и правни аргументи, които да обосноват легитимния интерес на работодателя да организира такова тестване, както и

с информация за мерките, които ще предприеме, за да защити правата и интересите на служителите си при това обработване на лични данни.

Ако чрез достатъчно аргументи се обоснове правен интерес на работодателя да организира такова тестване, той може да издаде заповед, с която да задължи служителите да се подложат на тест за COVID-19.

Работодателят няма правно основание да изисква информация от служителите, които работят от вкъщи, относно тяхното здравословно състояние и това на членовете на семейството им.

Работодателят може да въведе пропускателен режим на територията на предприятието, само когато конкретната трудова дейност налага това.

Работодателят обаче не следва да издирва контактните лица на заразен служител – това е единствено в правомощията на здравните власти.

Предоставяне на информация на колектива за наличието на заразен служител когато такъв е установен по безспорен начин, е позволено на основание чл. 4, ал. 1 ЗЗБУТ. Условие за това обаче е да се опази анонимността на съответния служител.

Какви проблеми поражда позицията на КЗЛД?

Безспорно обстоятелството, че вече има тълкувания на КЗЛД създава известна степен на яснота и предвидимост за бизнеса, което е ключово в настоящата кризисна ситуация. Налице е и известна гаранция, че работодателите няма своеволно да осъществяват действия, които са от компетентността на здравните власти.

В същото време, част от изводите на КЗЛД са от естество да създадат съществена допълнителна тежест за бизнеса.

Това е особено проблематично в моментната ситуация, в която много хора не могат да си позволят да си платят за един или няколко теста за COVID-19. Макар компетентните органи вече да предприемат стъпки в посока да се направят тестовете широко достъпни и безплатни за здравноосигурени лица, работодателската инициатива да проведе тестване остава ключов инструмент за навременното идентифициране на болестта и борбата с нея.

Тук трябва да се направи важно уточнение, а именно, че настоящата статия анализира вариантите за тестване на служителите изцяло за сметка на работодателя. Въвеждането на задължително изискване за тестване за сметка на служителите (за каквито практики понякога се чува в публичното пространство) е недопустимо и не следва да се прави от работодателите при никакви обстоятелства.

Най-същественото затруднение за работодателите, идентифицирано в становищата на КЗЛД, е необходимостта да извършват „тест за балансиране“ при издаване на заповед за задължително тестване.

В какво се състои проблемът?

При организирането на тестване и поемането на разходи за него работодателите обичайно следва да разкриват определен ограничен обем лични данни за своите служители към съответната лаборатория като:

имена и

обстоятелството, че работят за съответния работодател на дадена длъжност. Евентуално може да се споделят и някакви данни за контакт със служителя като телефон във връзка с уточняване на детайлите по самото провеждане на тестването.

Макар при всяко обработване на лични данни на основание легитимен интерес да е необходимо да се извършва преценка за:

баланса между този легитимен интерес и правата и

свободите на физическите лица, чиито данни ще се обработват,

то липсва изрично изискване и съответно в практиката се приема, че не всяко такова обработване налага детайлното документиране и формализиране на тази преценка под формата на „тест за балансиране“, особено ако е налице очевидно преимущество на легитимния интерес.

В конкретния случай очертаната по-горе информация трудно може да се счете за толкова чувствителна като обем и естество, че да налага формализирането на управленското решение за провеждането на тестването в нарочен „балансиращ тест“.

Очевидно е, че провеждането на тест за COVID-19 за сметка на работодателя в сегашните условия е в интерес:

както на работодателя (да инвестира средства за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и непрекъснатост на работния процес в предприятието),

така и на служителя (да установи дали е заболял и да вземе навременни мерки за лечението си, без да поема финансовата тежест по тестването).

След като цялата операция по обработване е в интерес и:

на работодателя, и

на служителя,

неясно е защо следва да се създава допълнителен формализъм в процеса.

Остава впечатлението, че КЗЛД се опитва да приравни преценката дали такова решение за задължително тестване е пропорционално с преценката относно свързаното с това ограничено обработване на лични данни е пропорционално.

Вероятно поради спомената по-горе нормативна празнота чрез посочването на това изискване в становищата на КЗЛД се цели да се пресекат всякакви опити на работодателите за непропорционална намеса в личния живот на персонала си и бъдещи патологични практики в сферата на трудовите правоотношения (напр. провеждане на задължителни прегледи и изследвания за други заболявания по преценка на работодателя под претекст грижа за здравето на трудовия колектив; последващо дискриминационно отношение към служители с определени заболявания, които нямат отношение към работата им и др. под.). Това обаче са две различни неща и не следва да се сместват, доколкото първата преценка няма пряка връзка с правилата за защита на личните данни.

Поставянето на такова изискване пред работодателите е свързано с няколко конкретни практически проблема.

Преди всичко, изготвянето на „тест за балансиране“ изисква технологично време, което обичайно липсва в ситуация на непосредствен риск от заразяване на трудовия колектив с COVID-19.

На следващо място, адекватното извършване на „тест за балансиране“ изисква задълбочени познания в областта на защитата на личните данни, както и на основните човешки права и свободи.

Това означава, че голяма част от работодателите не разполагат със собствен ресурс да изготвят подобен анализ и документ и ще е необходимо в условията на икономическа криза да инвестират ресурси в ангажиране на компетентни експерти, които да го изготвят. Твърде възможно е редица работодатели изцяло да се откажат от инициативата си да предприемат мерки чрез тестване да намалят риска от заразяване на трудовия си колективи на клиентите си, заради усложненията, с които такова тестване е свързано. В редица случаи също така може да се стигне до чисто формално изготвяне на документ, обозначен като „тест за балансиране“, без същинска и адекватна преценка на съотношението между интересите на работодателя и правата на служителите и с това по никакъв начин няма да се допринесе за по-добра защита на правата и интересите на последните.

Има ли работеща алтернатива?

Краткият отговор е „ДА“.

Работеща алтернатива на задължителното тестване е доброволното тестване за сметка на работодателя – т.е. при възникнала ситуация, която сочи повишен риск от заразяване (напр. наличие на заразени служители; специфика на работата – регулярно излагане на контакт със заразени или потенциално заразени лица; и др. под.) да се даде възможност на служителите по тяхна преценка да се подложат на тест.

Идеята тук е всеки служител да има право да прецени желае ли да се подложи на такова изследване или не, а работодателят единствено да поеме разходите за това.

Поради доброволния характер на тестването, горните стриктни изисквания при задължителното тестване не би следвало да се прилагат в пълнота.

Все пак, препоръчително при този вариант е:

да е налице ясна и документирана информация към служителите, която да не оставя никакви съмнения за доброволния характер на тестването;

да се документира желанието на служителя да се тества – напр. чрез кратка декларация и

да се определи:

периодът, в който може да се проведе самото тестване (напр. след идентифициран заразен служител в конкретен колектив) и/или

обстоятелствата, при които може да се проведе такова тестване, например:

- само за служители в конкретен физически търговски обект;

- само за служители, които са били в командировка или по друга причина са били изложени на по-висок риск от заразяване и др. под.).

Идеята на това е, че тестването се организира точно с оглед епидемичната ситуация към конкретен момент и при конкретни рискове.

По този начин ще се избегне рискът служителите да останат с погрешното впечатление, че по принцип имат право на безплатен тест за сметка на работодателя, че могат да ползват това право по всяко време и да поискат да се възползват от него при бъдещи ваканционни пътувания в други държави.

Последното, разбира се също е възможно да се осигури от работодател, но би имало характер на социална придобивка за служителите, а не мярка за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд.

Вместо заключение, можем да обобщим следните насоки за работодателите:

Недопустимо е въвеждането на изискване за тестване за сметка на служителите. Всякакви форми на тестване във връзка с работния процес следва изцяло да се поемат като разход от работодателя.

Ако ще се провежда задължително тестване в предприятието, то следва да бъде придружено от съответната документация, която да обосновава необходимостта от такава мярка съобразно изискванията на действащото законодателство и разясненията на КЗЛД. Не би следвало да има пречка такава документация да се изготви еднократно и да служи за сходни бъдещи ситуации в зависимост от развитието на епидемичната обстановка. Този подход е особено подходящ за по-големи предприятия, предприятия с множество физически обекти, при които може да се очаква, че регулярно ще възникват ситуации на повишен риск от заразяване.

Изрично да се договори със съответната лаборатория работодателят да не получава резултати от тестове.

Алтернатива на задължителното тестване, както бе разгледано по-горе, е доброволно тестване за сметка на работодателя.

Да се подхожда изключително внимателно при съобщаване на случай на заразен служител. Трябва да се преценява за всеки случай дали това е наистина необходимо, дали по някакъв начин изобщо може да допринесе за ограничаване на риска от заразяване в колектива и може ли в пълна степен да се гарантира анонимността на заразения служител (напр. в малки колективи това би било почти невъзможно на практика).

Допустимо е болен служител по свое желание и преценка да съобщи за заболяването си на колегите, с които е бил в непосредствен контакт.

Анализът е съобразен със законодателството към 23.11.2020 г. Представеният анализ няма характера на правен съвет или консултация и не следва да бъде възприеман като достатъчен за разрешаването на конкретни правни проблеми, казуси и др.