Критичен преглед на ТР № 4/2017 от 01.02.2021 г. на ВКС относно прекратяването на трудовото правоотношение от работодателя на основание чл. 328, ал. 1, т. 5, 6 и 11 КТ

TITA.BG | Данъци | Счетоводство | Осигуровки | Труд

Всеки четвърти понеделник от месеца безплатна публикация: ТРУД

Абонирай се за е-бюлетина ни ► ТУК

Михаил Илиев, д-р по право, експерт в МТСП

Актуално към 15.02.2020 г.

На 1 февруари 2021 г. Общото събрание на Гражданската колегия на Върховния касационен съд (ВКС) постанови дългоочакваното Тълкувателно решение № 4/2017 (ТР № 4/2017), с което даде някои насоки за тълкуването и прилагането на основанията за прекратяване на трудовото правоотношение, предвидени в чл. 328, ал. 1, т. 5, 6 и 11 от Кодекса на труда (КТ), които обхващат следните случаи:

при липса на качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата (т. 5);

когато работникът или служителят не притежава необходимото образование или професионална квалификация за изпълняваната работа (т. 6) и

при промяна на изискванията за изпълнение на длъжността, ако работникът или служителят не отговаря на тях (т. 11).

Конкретните въпроси, обсъдени в ТР № 4/2017 са:

„Налице ли е основанието по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ за прекратяване на трудовия договор, ако работникът или служителят не притежава необходимото образование или професионална квалификация за изпълнение на длъжността:

А). Когато при сключването на трудовия договор, изискванията за образование или професионална квалификация са били въведени от работодателя;

Б). Когато при сключването на трудовия договор, изискванията за образование или професионална квалификация са били нормативно установени;

Промяната на кои изисквания за заемане на длъжността след сключване на трудовия договор са основание за прекратяването му, на основание чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ –

всички изисквания или

не се включват тези за промяна на образованието и професионалната квалификация?

В заповед за прекратяване на трудов договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ задължен ли е работодателят да посочи липсващите качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата -

чрез изброяването им или

като изложи конкретни данни, мотивирали волята му да приложи това основание за уволнение

или това не е необходимо?“

Отговорите на тези въпроси, съпътствани с кратък анализ, ще бъдат представени последователно в изложението по-долу.

С отговора на първия въпрос ВКС се произнася по възможността работодателят да прекрати трудовото правоотношение с работник или служител на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, в случаите когато работникът или служителят начално, при сключването на трудовия договор, не отговаря на изискванията за образование и професионална квалификация.

При отговора на този въпрос Съдът изследва двете хипотези, а именно:

когато изискванията за образование и професионална квалификация са въведени от работодателя и

когато те са установени с нормативен акт.

1а. В първата хипотеза, когато тези изисквания са въведени от работодателя, ВКС приема, че:

„Не е налице основанието по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ за прекратяване на трудовия договор, ако при сключването му работникът или служителят не отговаря на въведените от работодателя изисквания за образование или професионална квалификация за изпълняваната работа“.

За да обоснове своето решение по този въпрос, ВКС приема, че хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ обхваща само случаите на липса на необходимото образование и професионална квалификация, която е настъпила:

след,

но не и при възникване на трудовото правоотношение:

По-конкретно ВКС отбелязва, че:

„Основанието по чл. 328, ал. 1, т. 6 от Кодекса на труда, за прекратяване на трудовия договор представлява нов юридически факт, който може да настъпи само при валидно сключен трудов договор“ и че този юридически факт „…като основание за прекратяване на трудовия договор е неоправдано да е налице при възникване на трудовото правоотношение, а работодателят да е преодолял защитата на работника при уволнение:

още преди да е започнало неговото изпълнение,

позовавайки се на вътрешните си правила за изискуемите образование и професионална квалификация, чието действие вече е дерогирал“.

В своите мотиви по този въпрос Съдът приема най-общо, че:

след като изискванията за образование и професионална квалификация са установени от работодателя и

при сключването на трудовия договор той се е съгласил с това, че:

- работникът или служителят не отговаря на тези изисквания и

- е приел, че това обстоятелство не е пречка да заеме длъжността, то

работодателят няма право впоследствие да прекрати трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ поради това, че работникът или служителят не отговаря на тези изисквания,

а ако направи това, това би било злоупотреба с право и поради това уволнението незаконосъобразно.

В тази връзка ВКС приема, още че: „Сключването на трудов договор при начална липса на изискванията на работодателя за определена длъжност:

не е пречка за съществуване на самия договор, а

преценката на работодателя, че определен кандидат може да изпълнява възложената работа в интерес на предприятието, е възможно да бъде оправдано от гледна точка

- на професионалния опит на работника или служителя на същата или сходна позиция, или

- от липсата на друг кандидат за вакантната длъжност“.

Макар конструкцията, върху която изгражда своя отговор ВКС да изглежда правилна и логична, то в решението по този въпрос ни се струва, че е допуснато вътрешно противоречие, тъй като противно на становището, което застъпва в началото на отговора, а именно,

че хипотезата на т. 6

- „...представлява нов юридически факт, който може да настъпи само при валидно сключен трудов договор“ и

- който юридически факт „е неоправдано да е налице при възникване на трудовото правоотношение“,

т.е. той трябва да е настъпил след възникване на трудовото правоотношение,

изглежда малко по-надолу в отговора ВКС допуска прекратяване на трудовото правоотношение по т. 6 и при начална липса на образование и професионална квалификация, когато:

- работодателят „...не е знаел и не е могъл да узнае“ обстоятелството, че работникът или служителят не отговаря на въведените изисквания,

- например защото „при постъпване на работа не са били представени документи за притежаваното от работника или служителя образование и/или професионална квалификация съгласно Наредба № 4 от 11.05.1993 г. за документите, които са необходими при сключване на трудов договор“.

Това становище не може да бъде безрезервно споделено и към него могат да бъдат отправени някои възражения:

Първо, знанието или незнанието на определен факт е субективен елемент, който може да създаде затруднения за неговото доказване. Това не означава, че не може да бъде установено, но обстоятелство дали работодателят е знаел или не ще следва да бъде изследвано и доказвано за всеки конкретен случай.

Второ, съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 Наредба № 4 от 11.05.1993 г. един от документите, необходими за сключването на трудов договор е документ за придобито:

образование,

специалност,

квалификация,

правоспособност,

научно звание или научна степен,

когато такива се изискват за длъжността или работата, за която лицето кандидатства.

За да може да вземе мотивирано решение дали да наеме определено лице на работа, работодателят има възможност да изисква и допълнителна информация от работника или служителя, независимо дали това се следва от нормативен акт или не, като единственото ограничение пред него е той да действа добросъвестно (чл. 8, ал. 1 КТ) и да се съобразява с изискванията на:

Закона за защита на личните данни и

Закона за защита от дискриминация (в този смисъл вж. Решение № 70 от 28.07.2015 г. на ВКС, ІV г.о.).

В тази връзка след като по силата на Наредба № 4 от 11.05.1993 г. работодателят има изрична възможност да изиска, при което за работника или служителя възниква задължение да представи, документ за образование и професионална квалификация, възниква въпрос:

може ли да се приеме, че работодателят „не е могъл да узнае“ и

защо работодателят е сключил трудов договор с работника или служителя без последният да му е представил такъв документ,

след като счита въведените от него самия изисквания за образование и професионална квалификация необходимо условие за заемането на длъжността?

Като е сключил трудовия договор в този случай, работодателят не изразява ли отново съгласие с евентуалната липса на необходимото образование и професионална квалификация от страна на работника или служителя?

И в крайна сметка оправдано ли е той да черпи права от своето противоправно поведение (в случая бездействие) като му се позволи да прекрати трудовия договор и това при посочените аргументи не представлява ли също злоупотреба с право?

Затова и според нас би било оправдано да се допусне работодателят да прекрати трудовото правоотношение при начална липса на изискванията за образование и професионална квалификация само когато:

той е изискал документи, а

работникът или служителят е представил такива с невярно съдържание,

при което работодателят е бил въведен в заблуда относно притежаваните от работника или служителя образование и професионална квалификация.

Когато работодателят е наел работника или служителя, въпреки че последният не му е представил необходимите документи, следва да се приеме, че работодателят е изразил съгласие, че въведените от него самия изисквания за образование и професионална квалификация не са необходимо условие за заемане на длъжността (в противен случай е следвало да настоява работникът или служителят да му представи документ, удостоверяващ, че отговаря на тези изисквания).

Посоченото ни дава основание да продължаваме да поддържаме изразеното от нас становище в материала, който Ви представихме в бр. 135 от месец октомври 2020 г. на е-сп. „Данъци Тита“, че хипотезата на т. 6 обхваща случаите на липса на необходимото образование и професионална квалификация, която е съществувала:

както при,

така и след

възникване на трудовото правоотношение, а не само след възникването му – вж. Преглед на съдебната практика относно основанията по чл. 328 от Кодекса на труда за прекратяване на трудовото правоотношение от работодателя с предизвестие.

Интересно ще е да се проследи как ще бъде приложено ТР № 4/2017 в тази му част от българските съдилища.

1б. За случаите, когато изискванията за образование и професионална квалификация са установени с нормативен акт, ВКС прие:

„Налице е основанието за прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ, когато при сключването му работникът или служителят не отговаря на въведените с нормативен акт изисквания за образование или професионална квалификация за изпълняваната работа“.

В подкрепа на това становище ВКС приема в своите мотиви най-общо, че:

когато работникът или служителят начално, при сключване на трудовия договор, не отговаря на нормативно установени изисквания за образование и професионална квалификация, трудовият договор е недействителен,

но докато бъде обявен за такъв от съда с иск по чл. 74 КТ, е налице действително трудово правоотношение, което може да бъде прекратено на всяко едно от изчерпателно посочените в закона основания, включително чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ.

С решението в тази си част, ВКС потвърждава утвърдилото се в съдебната практика и правна доктрина становище, че при начално сключване на трудов договор в противоречие с нормативно установени изисквания той е недействителен, но прави допълнителното уточнение, че до обявяването му за такъв той е действителен и затова може да бъде прекратен на основанията предвидени в закона, включително чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ.

Това разрешение също не може да бъде безрезервно споделено.

Както правилно се приема в правната доктрина въпросът за прекратяване на трудов договор може да се поставя само когато той е валидно сключен при спазване на изискванията на закона (в този смисъл вж. Мръчков, В. в Мръчков, В., Средкова, Кр., Василев, Ат. Коментар на Кодекса на труда. 12 изд. С., 2016, с. 257).

Когато това изискване не е изпълнено, какъвто е случаят с липсата на нормативно установените изисквания за образование и професионална квалификация още при сключване на договора, трудовият договор е изначално опорочен като противоречащ на закона и затова е нетърпим за правовия ред,

поради което следва да бъде обявен за недействителен, а

не да се прекратява по реда на т. 6 (в този смисъл вж. Мръчков, В. Цит. съч., с. 257-258).

Недействителността е порок във волеизявленията при възникване на трудовото правоотношение, който прави невъзможно неговото съществуване (в този смисъл вж. Средкова, Кр. Трудово право. Специална част. Дял I. Индивидуално трудово право. С., 2011).

Затова:

когато е предявен иск за отмяна на уволнението, извършено на посоченото основание като незаконно и

съдът констатира, че работникът или служителят начално не е отговарял на нормативно установени изисквания за образование и професионална квалификация,

той е длъжен служебно да прогласи недействителността на трудовия договор, независимо дали някоя от страните по спора е навела такива твърдения (вж. Мръчков, В. Цит. съч., с. 251; Средкова, Кр. Цит. съч., с. 102).

Именно това е необходимо да направи съда, а не да изследва въпроса за законосъобразността на уволнението, който въпрос е акцесорен (второстепенен) и би имал значение само ако се установи, че трудовият договор е бил действителен.

Поради това и конструкцията, върху която ВКС изгражда своето становище по поставения въпрос би била приложима само в хипотеза, при която:

работникът или служителят начално не отговаря на нормативните изисквания за образование и/или професионална квалификация,

трудовото правоотношение е прекратено от работодателя на основание чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ и

заповедта за уволнение не е била оспорена като незаконосъобразна.

И в този случай ще бъде интересно да се проследи развитието на съдебната практика по поставения въпрос.

В своето решение ВКС приема още, че когато е предявен иск за обявяване на трудовия договор за недействителен, съдът „трябва да прецени дали работникът или служителят е действал добросъвестно при сключването, съгласно чл. 75, ал. 1 КТ“.

В правната теория „добросъвестността“ се определя като незнание за порока на трудовия договор, който поражда неговата недействителност (вж. Мръчков, В. Цит. съч., с. 259; Средкова, Кр. Цит. съч., с. 104).

От това обстоятелство зависи дали отношенията между страните по договора до момента на обявяване на неговата недействителност се уреждат както при действителен трудов договор (чл. 75, ал. 1 КТ).

Изхождайки обаче от латинската максима, завещана от римското право, че „непознаването на закона не оправдава никого“ (Ignoratiа legis neminem excusat) e под въпрос доколко поведението на работника или служителя, който е сключил трудов договор в нарушение на нормативни изисквания би могло да бъде определено като добросъвестно.

В своите мотиви ВКС потвърди и утвърдилата се през годините практика, че: „При спор за действителността на трудовия договор или отделна негова клауза, общите основания за недействителност на договорите по Закона за задълженията и договорите се прилагат само доколкото в Кодекса на труда няма предвидени особени правила“.

Във втория въпрос ВКС дава отговор на съотношението за прекратяване на трудовото правоотношение по чл. 328, ал. 1, т. 6 и 11 КТ, като потвърждава по-широко разпространеното в съдебната практика и правна доктрина становище, че:

„Основание за прекратяване на трудовия договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ е промяната на всички изисквания за заемане на длъжността, извън тези за образование и професионална квалификация“.

Правилно според нас ВКС приема, че:

в хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ промяната се отнася конкретно до изискванията за:

- образование и

- професионална квалификация, а

в другата хипотеза по т. 11 – до каквито и да са други професионални изисквания, като например:

- трудов стаж,

- допълнителни нови знания и умения,

но без да се променят изискванията за образование и професионална квалификация, т.е. всички останали изисквания, необходими за изпълнението на трудовата функция.

В мотивите по този въпрос, ВКС прави историческо тълкуване на двете разпоредби, като отчита обстоятелството, че:

разпоредбата на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ съществува още в първоначалната редакция на Кодекса на труда, след приемането му през 1986 г., а

текстът на т. 11 е приет през 1992 г. (ДВ, бр.100 от 1992 г.), с което се добавя изцяло ново основание за прекратяване на трудовия договор при промяна на изискванията за изпълняваната работа, извън тези за образование или професионална квалификация в хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ.

В своите мотиви ВКС отбелязва и различните предпоставки за законосъобразното прекратяване на трудовото правоотношение в двете хипотези и по-конкретно - обстоятелството, че работодателят трябва да съблюдава предварителната закрила при уволнение, предвидена в чл. 333 КТ за някои категории работници и служители:

само в хипотезата на чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ, но

не и в тази на чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ.

Становището на ВКС по този въпрос заслужава подкрепа.

И все пак при изследване на съотношението между двете разпоредби беше препоръчително ВКС да обсъди и въпросът, дали възприетото от него становище в отговора на въпрос 1а и 1б по отношение на т. 6, когато работникът или служителят не отговаря на изискванията за образование и професионална квалификация, е приложимо и за случаите на т. 11, когато работникът или служителят не отговаря на други променени изисквания за изпълнение на длъжността.

Както имахме възможност да споделим в материала, който Ви представихме в бр. 135 от месец октомври 2020 г. на е-сп. „Данъци Тита“ (вж. Преглед на съдебната практика относно основанията по чл. 328 от Кодекса на труда за прекратяване на трудовото правоотношение от работодателя с предизвестие), според нас приложението на двете разпоредби не е идентично в двата случая:

когато работникът или служителят начално при сключване на трудовия договор не отговаря на съответните изисквания и

когато настъпи последваща промяна в тях след сключване на трудовия договор и работникът и служителят не отговаря на тях.

Поставя се въпрос какво се случва, когато работникът или служителят при сключването на трудовия договор не отговаря на други изисквания за длъжността, освен обхванатите от т. 6 образование и професионална квалификация?

Ако тези други изисквания (например за определен трудов стаж) са определени в нормативен акт трудовият договор е недействителен като противоречащ на закона, но ако се изхожда от логиката в отговора на въпрос 1б от ТР № 4/2017, то следва да се приеме, че до обявяването му за такъв с иск по чл. 74 КТ, той поражда правно действие.

Може ли тогава да се приеме, че работодателят и в този случай може да го прекрати на всички основания, предвидени в закона, включително на основание т. 11?

Също така при отговора на този въпрос как следва да се отчита обстоятелството, че:

буквалното тълкуване на тази разпоредба, която визира „промяна“ на изискванията, което дава основание да се направи извод, че тя има предвид юридически факт, настъпил

- след сключването на трудовия договор,

- но не и към момента на неговото сключване в противен случай нямаше да е налице „промяна“,

(за разлика от хипотезата на т. 6, която както посочихме според нас обхваща липсата на образование и професионална квалификация преди и след сключването на трудовия договор)?

Пак, ако се изходи от отговора на въпрос 1а от ТР № 4/2017,

ако тези други изисквания са установени от работодателя и

работникът или служителят при сключването на трудовия договор не отговаря на тях,

може ли работодателят да прекрати трудовото правоотношение на основание т. 11 с мотив например, че не са му били представени документи при сключването на трудовия договор, като отново се отчете обстоятелството, че същата визира случаите на „промяна“, настъпила след сключването на трудовия договор?

Отговорът на тези въпроси безспорно щеше да има добавена стойност за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Отговорът на тях обаче ще трябва да продължава да бъде търсен от съдилищата за всеки конкретен случай.

Ще бъде интересно да се проследи дали съдебната практика ще приложи по аналогия разрешенията, дадени в отговорите на въпроси 1а и 1б от ТР № 4/2017 и към основанието за прекратяване по чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ.

В отговор на третия въпрос ВКС изяснява какво е необходимо да се включи в заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение поради липса на качества на работника или служителя, като приема, че:

„В заповедта за прекратяване на трудов договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ работодателят е длъжен да посочи липсващите качества на работника или служителя за ефективно изпълнение на работата:

чрез изброяването им или

като посочи начина, по който работникът се справя с възложената работа“.

В своето решение Съдът изяснява съдържанието на това основание за прекратяване на трудовото правоотношение, като приема, че то включва следните признаци:

трайно неизпълнение на трудово задължение в:

- качествено,

- количествено или

- във времево отношение,

причинено от липса на:

- знания,

- умения или

- навици.

ВКС обосновава своето решение, като приема, че посочването на липсващите качества от работодателя е необходимо, за да се гарантира правото на защита на работника или служителя срещу уволнението, тъй като:

„всяко отделно по вид неизпълнение, както и всяка отделна липса на знания, умения или навици, биха могли да станат причина за прекратяване на трудовия договор“,

което налага работодателят да индивидуализира волеизявлението си при прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ, като посочи фактическата причина за прекратяването му.

Противното според ВКС би довело до:

„... неприемливия резултат, работодателят да сочи фактическото основание за уволнение едва с отговора на исковата молба и да доказва, че то е било налице към момента на уволнението, а работникът или служителят ще бъде длъжен в 2- месечен срок от уволнението да посочи факти за незаконност на уволнението (в обстоятелствената част на исковата молба), без да знае причината за прекратяването на договора“.

ВКС отбелязва още, че индивидуализацията на волеизявлението на работодателя и гарантирането на правото на защита на работника или служителя може да бъде постигнато по два алтернативни начина:

в писмената заповед за прекратяване по чл. 328, ал. 1, т. 5 КТ да се изброят кои знания, умения или навици липсват или

да се посочи в какво се състои трайното неефективно изпълнение на работата (начинът по който работникът се справя с възложената работа).

Даденото разрешение от ВКС по този въпрос също заслужава подкрепа.