Препоръчителното съдържание на договора за управление и контрол
Препоръчителното съдържание на договора за управление и контрол
Александра Атанасова, адвокат
Актуално към 03. 05. 2017 г.
Управителят е един от задължителните органи на дружеството, който се избира от общото събрание на съдружниците.
Управителят може да бъде едно лице, но могат да бъдат и повече от един.
Най-често в практиката съдружниците в дружеството са и управители, но няма изискване в закона управителят да е и съдружник.
Управителят може да бъде избран за определен срок, но може да бъде и без срок.
Управителят организира и ръководи дейността на дружеството, съобразно закона и решенията на общото събрание.
Това е общият текст на чл. 141, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ), в който е очертана компетентността на управителя. Но за разлика от компетентността на общото събрание, която е изрично и точно посочена, в чл. 137 от ТЗ, то тази на управителя е общо формулирана.
Понятията „организира“ и „ръководи“ не са определени от законодателя.
В правната теория се разглеждат действията на управителя като изпълнителни действия, които включват:
- оперативното управление и
- администриране на текущата дейност на дружеството.
Тези действия могат да бъдат както:
- правни:
- подписване на всички договори на дружеството,
- свикване на общото събрание (чл. 138 от ТЗ),
- уведомяване на съдружник за допълнителния срок и предупреждение за изключване (чл. 126, ал. 1 от ТЗ), така и
- фактически:
- води и съхранява протоколната книга,
- подготвя документите за свикване на общото събрание (чл. 143, ал. 3 от ТЗ).
В съдебната практика:
- управителят се разглежда като „волеизявяващ орган“ на дружеството, а
- общото събрание на съдружниците е „волеобразуващия“ орган.
Овластяването на управителя има действие по отношение на трети лица след вписването му в търговския регистър.
Управителят е единственият представителен орган на дружеството.
Съгласно чл. 141, т. 7 от ТЗ отношенията между управителя и дружеството се определят с писмен договор, така наречения договор за възлагане на управление или мениджърски договор. Това е нов тип договор, който едновременно носи белезите на:
- договор за поръчка,
- договор за изработка и
- трудов договор.
Съдържанието на договора за управление и контрол не е законово уреден.
Когато управител на дружеството е лице, което е и съдружник в същото, то подписването на писмен договор не е задължително. Съгласно чл. 123 от ТЗ всеки съдружник има право да участва в управлението на дружеството.
Правоотношението между управителя и дружеството възниква по силата на избора му за управител от общото събрание и вписването му в търговския регистър, а не със сключването на договора за управление и контрол, но с договора се очертават по подробно правата и задълженията на управителя и най-вече неговата отговорност, както и отговорността на дружеството към управителя.
Управителят има правото, но и задължението да организира и ръководи дейността на дружеството.
В чл. 142 от ТЗ е включена забраната за конкурентна дейност. Съгласно чл. 142 от ТЗ управителят няма право без съгласието на дружеството да извършва сходна с тази на дружеството дейност. При нарушаване на тази забрана управителят носи отговорност за причинените вреди на дружеството, в резултат на забраната за извършване на конкурентна дейност. Забрана за извършване на конкурентна дейност може да отпадне, ако общото събрание на съдружниците даде съгласие по чл. 142, ал. 1 от ТЗ.
В чл. 145 от ТЗ е регламентирана имуществена отговорност на управителя за причинените на дружеството вреди в резултат на негови действия или бездействия.
Имуществената отговорност възниква при установена вреда, неполагане на грижата на добър търговец от страна на управителя, противоправност на действията на управителя и причинно-следствена връзка между поведението на управителя и вредата.
Считам, че в договора за управление и контрол следва по-детайлно да се уредят отношенията между дружеството и управителя във връзка с вреди, причинени на дружеството от действията или бездействията на управителя.
Управителят се освобождава от общото събрание. В ТЗ не се посочват основания за прекратяване функциите на управителя.
Общото събрание не е длъжно да формулира основания за неговото освобождаване. Това по мое мнение означава, че в договора за управление и контрол не би следвало да се посочват изрично основания за прекратяването му.
Но проф. Огнян Герджиков в книгата си „Капиталови търговски дружества“, ИК Труд и право, С. 2011 г. сочи следното на стр.105: “Когато прекратяването на функциите настъпва поради освобождаване по решение на общото събрание, изниква въпросът, дали това може да бъде ограничено като се установят определени основания, или общото събрание може по всяко време по своя преценка , неограничено от нищо, да освободи управителя. Целесъобразно и справедливо е в дружествения договор да се конкретизират основанията за освобождаване на управителя, или най-малкото да се формулира общо основание, например лоши стопански резултати. То е нужно, за да може управителят да търси защита на правата и честта си.“
Ако има подобно изискване в дружествения договор за освобождаване на управителя, то дори и да не бъде възпроизведено в договора за управление и контрол, общото събрание следва да се съобрази при освобождаване на управителя.
С прекратяването на договора за управление и контрол управителят не се освобождава.
Необходимо е съответно да се вземе решение от общото събрание по реда на чл. 137, ал. 4 във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 5 от ТЗ, след което да се впише това решение в търговския регистър.
От датата на вписването на освобождаването на управителя в търговския регистър, считам че договорът се прекратява, дори и да няма изрично подписано от двете страни съгласие да прекратяване на договора за управление и контрол.
Към настоящия коментар прилагам една обща конструкция на договора за управление и контрол с изнесени отделни елементи в 17 точки, относно които, според мен, следва да има уговорка в договора.
(Бел. ред. При изплащане на възнаграждение на управител по договор за управление и контрол във връзка с изпълняваните от него управленски функции (вкл. платен отпуск и различни обезщетения), което не е договорено в договора за управление и контрол или не е в съответствие с уговореното в договора за управление и контрол, е налице основание за непризнаване на разхода по реда на чл. 26, т. 2 от Закона за корпоративното подоходно облагане като документално необоснован.)