За допустимостта управител или съдружник в дружеството с ограничена отговорност да работи едновременно и по трудово правоотношение със същото дружество

Най-актуалното, винаги - TITA.BG

Избрано из рубрика ► от "Коментари - трудово право" ► бр. 133 на е-сп. "Данъци ТИТА" 

 

За допустимостта управител или съдружник в дружеството с ограничена отговорност да работи едновременно и по трудово правоотношение със същото дружество

 

 

Михаил Илиев, д-р по право, експерт в МТСП

 

Актуално към 15.09.2020 г.

 

Повод за написване на настоящия материал е отворилата се през последните години дискусия относно:

 

  • правоотношението, което се създава между управителя и дружеството по договора за управление и
  • допустимостта или недопустимостта

физическо лице, управител или съдружник в дружество с ограничена отговорност (ЕООД/ООД), да работи едновременно и по трудово правоотношение със същото дружество.

 

По тези въпроси беше създадена практика на Върховния административен съд (ВАС), Върховния касационен съд (ВКС) и Министерството на труда и социалната политика (МТСП), която също провокира нашия интерес да предоставим приноса на списание „Данъци Тита“ към отворилата се дискусия.

 

Навярно изразеното от нас мнение и подкрепящите го мотиви не са безупречни и няма да бъдат споделени от всички читатели. Затова ще бъдем признателни за всички критични бележки в подкрепа на становище, различно от това, което застъпваме в настоящото изложение.

 

По-долу в изложението ще обсъдим:

 

  1. първо, въпроса за правоотношението, което се създава между управител и дружество с ограничена отговорност по договора за управление,
  1. второ, въпроса за допустимостта за сключването на трудов договор между управител и дружество с ограничена отговорност за друга дейност, различна от управление на дружеството,
  1. след това, въпроса за допустимостта за сключването на трудов договор между съдружник и дружество с ограничена отговорност,
  1. а накрая ще бъдат направени някои изводи и препоръки.

 

I. Правоотношение, което се създава между управителя и дружество с ограничена отговорност по договора за управление

 

По отношение на правоотношението, което се създава между управителя и управляването от него дружество по договора за управление в съдебната практика няма спор, че то:

 

  • не е трудовo, а
  • мандатно,

като се урежда от разпоредбите на гражданското и търговското право, дори и договорът за управление да е озаглавен като „трудов“.

 

В тази връзка с Решение № 306/25.06.2012 на ВКС, ІV г.о. се приема, че правоотношението, което се създава между управителя и управляваното от него ООД:

 

  • възниква от избора на управителя,
  • като то не е трудово,
  • а има мандатен характер (договор за поръчка) и

се регламентира от нормите на гражданското и търговското право, дори и договорът да е озаглавен като трудов.

 

Това становище се споделя и в по-новата практика на Върховния касационен съд (вж. Решение №222 от 10.05.2019 на ВКС, I т.о.;  Решение № 241 от 16.10.2017 г. на ВКС, IV г. о. ; Решение № 204 от 28.07.2014 г.; и други).

 

Затова и спорът за дължимостта на възнаграждение по договор за управление:

 

  • следва да се квалифицира като гражданскоправен спор,
  • осъдителният иск за заплащането на възнаграждението на управителя е облигационен - с правно основание чл. 79, ал. 1, предл. 1, във вр. с чл. 286 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), а

Малко по-различно становище се застъпва в Решение № 150 от 29.05.2015 г. на ВКС, в което се приема, че договорът за управление на търговско дружество има смесен характер, тъй като съдържа елементи от:

 

  • договора за поръчка и
  • договора за изработка,

защото включва в съдържанието си задължения за извършване както на материални, така и на правни действия.

 

Независимо от това дали договорът за управление се квалифицира като:

 

  • договор за поръчка или
  • има смесен характер, като едновременно съдържащ белезите на договор за поръчка и изработка,

той със сигурност не е трудов.

 

И все пак с оглед на избягването на противоречия е желателно в закона изрично да бъде уредено какъв е характерът на договора за управление.

 

Тук само за пълнота може да се отбележи, че разрешението, дадено в практиката на Върховния касационен съд е в пълно съзвучие и с разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 7 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), която предвижда:

 

  • отделно самостоятелно основание за осигуряване на управителите на търговски дружества,
  • различно от това за работниците и служителите,

като продължение на общата идея за разграничение между:

 

  • дейността по управление и контрол на търговски дружества, която има мандатен характер, и
  • работата по трудово правоотношение.

В тази връзка, ако идеята на законодателя е била отношенията между управителя и управляваното от него дружество да се уреждат с трудов договор,

 

  • то тогава разпоредбата на чл. 141, ал. 7 от Търговския закона (ТЗ) щеше да посочва изрично това, а
  • основанието за общественото осигуряване на тези лица щеше да бъде чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО - като за всички работници и служители.

Мотиви за посоченото разграничение на тези дейности са още и:

 

  • различният режим на отговорността за причинени вреди и
  • различният режим за извършване на конкурентна дейност от управителя и работниците и служителите.

Отговорността за причинени вреди на дружеството

 

  • при управителите е неограничена, а
  • при работниците и служителите - ограничена, освен при:
  1. умишлено причиняване на вредата,
  2. при причиняване на вреда при извършено престъпление или
  3. не при и по повод на изпълнението на трудовите задължения,

в които случаи тя е пълна (срв. чл. 145 ТЗ и чл. 203, ал.1 и 2, чл. 205, ал. 1 във връзка с чл. 206, ал. 1 и 2 КТ).

 

Извършването на конкурентна дейност: 

 

  • от управителите по правило е недопустимо, докато
  • по трудово правоотношение работата при друг работодател е по принцип допустима (срв. чл. 142 ТЗ и чл. 111 КТ).

По-подробни аргументи, които споделяме напълно, за невъзможността отношенията между управителя и ООД във връзка с неговото управление да бъдат трудови са изложени и от други автори, изследвали този въпрос (вж. Захариев, М. и Тодорова, З. Възможно ли е сключването на трудов договор с управител на дружество с ограничена отговорност, сп. "Труд и право", бр. 3,  2018 г., с. 35-40).

 

По изложените съображения, не може да бъде споделено становището, изразено в Писмо изх. № 26-184 от 19.04.2010 г. на МТСП в което се посочва, че:

 

„…Няма пречка обаче с лице, което е съдружник в дружество с ограничена отговорност да бъде сключен трудов договор за извършваната от него дейност като управител."

 

Действително няма пречка да се сключи трудов договор между съдружника и дружеството (вж. по-долу т. III), но не и за изпълнение на работа по управление на дружеството, която както посочихме има мандатен характер.

 

Поради това дори и да бъде сключен такъв трудов договор, той ще бъде подчинен на правилата на договора за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД).

 

Отново по изложените съображения, според нас, неправилно Върховният административен съд в свое Решение № 6843 от 08.05.2019 г. излага мотиви за недействителност на трудовия договор между управителя и дружеството, като приема, че съдът може да се произнесе по този въпрос, но не и в производството, повдигнато пред него, тъй като косвен съдебен контрол върху трудовия договор при изрично предвиден ред по чл. 74 КТ е недопустим.

 

Както правилно се отбелязва в цитираната по-горе практика на Върховния касационен съд този договор:

 

  • не е трудов, а
  • мандатен и е действителен.

Именно това е следвало да залегне в мотивите на посоченото решение на Върховния административен съд, а не да се обсъждат аргументи за неговата недействителност на основание чл. 74 КТ, която норма е неотносима за правния спор, повдигнат пред него.

 

 

II. Сключване на трудов договор между управител и дружество с ограничена отговорност, за друга дейност, различна от управление на дружеството

 

Докато практиката изглежда единна по въпроса за характера на правоотношението, което се създава между управителя и дружеството по договора за управление, това не е така по втория поставен за изследване въпрос относно:

 

  • допустимостта или
  • недопустимостта

управител в дружество с ограничена отговорност, да работи едновременно и по трудово правоотношение със същото дружество, т.е. да сключи трудов договор за друга дейност, различна от управление на дружеството.

 

През последните няколко години се оформиха различни становища по него.

 

Практика на МТСП

 

Практиката на Министерството на труда и социалната политика приема, че това не е допустимо, тъй като:

  •  
  • управителят на ООД не може да се намира в служебна зависимост от самия себе си (Писмо изх. № 26-184 от 19.04.2010 г. на МТСП) и поради това, че
  • това не съответства на отношенията на „власт“ и „подчинение“, които са характерни за трудовото правоотношение (Отговор от 18.12. 2018 г., публикувано на уебсайта на МТСП, рубриката „Въпроси и отговори“, „Трудово право“).

 

Практика на ВКС

 

Практиката на Върховният касационен съд изглежда, че допуска управителят да работи по трудово правоотношение в дружеството, което управлява, като сключването на трудовия договор се обезпечи със съгласие на общото събрание на дружеството.

 

Той е имал възможност да разгледа този въпрос от гледна точка на приложимостта на забраната за договаряне сам със себе си, предвидена в разпоредбата на чл. 38 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), към договорите, сключени между управителя и дружеството, което представлява.

 

В Тълкувателно решение № 3/15.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС беше прието, че не е налице договаряне сам със себе си по смисъла на чл. 38 ЗЗД, когато:

 

  • договарящите страни са юридически лица,
  •  представлявани от едно и също лице,

тъй като това лице не е техен пълномощник, а по силата на закона изразява волята на самите юридически лица, поради което е налице договор между две различни юридически лица.

 

Някои районни и окръжни съдилища приемат, че разрешението, дадено с тълкувателното решение е приложимо и за договорите, сключени между управителя и дружеството,

поради което в тези случаи не е налице договаряне сам със себе си по смисъла на чл. 38 ЗЗД (Решение № 157 от 19.06.2015 г. на Сливенски окръжен съд (няма информация дали е влязло в сила); Решение от 24.10.2019 г. по гр.д. № 2695 от 2019 г. на Старозагорски районен съд (няма информация дали е влязло в сила)).

 

Различно становище обаче се възприема от Върховния касационен съд в Решение № 91 от 16.04.2018 г. на ВКС, IV г.о., в което се приема, че не е допустимо сключването на трудов договор от лице:

 

  • веднъж в качеството му на управител на дружеството (представител на работодателя) и
  • втори път в качеството му на физическо лице (работник или служител),

тъй като в тези отношения управителят встъпва като самостоятелен гражданскоправен субект, воден от собствен интерес, поради което е налице договаряне сам със себе си по смисъла на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД и поради това на основание чл. 74, ал. 1 КТ сключеният трудов договор е недействителен.

 

В него не е обсъден изрично въпросът, дали забраната е относителна и може да бъде преодоляна с даване на съгласие на общото събрание на дружеството.

 

Този въпрос е изследван в едно по-ново Решение 149 от 10.03.2020 г. на ВКС, II т.о., в което също се приема, че:

 

  • забраната по чл. 38, ал. 1 ЗЗД е приложима към сключения между управителя и представляваното от него дружество трудов договор, но
  • може да бъде преодоляна с даването на съгласие от дружеството, чрез неговия върховен орган общото събрание на съдружниците.

Към това становище, макар и в хипотези, различни от сключването на трудови договори, се ориентира практиката на Върховния касационен съд още и в Определение № 351 от 22.05.2020 г. на ВКС, II т.о; Решение № 217 от 10.03.2016 г. на ВКС, I т о.; Решение № 14 от 27.01.2017 г. на ВКС, II т. о.

 

Практика на ВАС

 

Върховният административен съд в свое Решение № 11790 от 03.11.2016 г. на ВАС, VI отд. застъпва становище, че:

 

  • липсват нормативни пречки едноличният собственик на капитала на дружество с ограничена отговорност, който е и управител, да сключи трудов договор с дружеството,
  • при условие, че трудовите функции се различават и не се покриват с правата и задълженията, които същият има по договора за управление.

Макар и по друг повод, изследвайки характера на правоотношението между управителя и дружеството, като че ли до различен извод достига Върховният административен съд в Решение № 6843 от 08.05.2019 г., в което се излагат мотиви, че  управителят на ЕООД не може да се намира в трудово правоотношение сам със себе си, тъй като

не е възможно едно и също лице да:

 

  • да възлага и изпълнява работата,
  • да извършва оценка на труда и изпълнението,
  • да налага дисциплинарни наказания,
  • да си разрешава ползване на отпуск
  • да прекратява трудовия договор и т.н.

 

Становище в правната доктрина

 

Други автори, изследвайки въпроса за отношенията между ЕООД/ООД и управителя,

 

  • въпреки че достигат до извода, че: „Ако управителят има качеството на „служител“, същият ще бъде в конфликт на интереси, тъй като ще трябва сам да упражнява дисциплинарна власт спрямо себе си“ (вж. Захариев, М. и Тодорова, цит. съч, с. 38), в крайна сметка по въпроса може ли управителят да сключи трудов договор за друга длъжност в ЕООД/ООД, което управлява, приемат, че това е допустимо, но
  • поради ограниченията за договаряне сам със себе си това следва да се обезпечи посредством получаването на съгласие от друг от неговите органи на управление – общото събрание или едноличния собственик на капитала (в този смисъл вж. Пак там, с. 41 – 42).

Това становище е сходно със становището на Върховния касационен съд, изразено в посоченото по-горе Решение 149 от 10.03.2020 г. на ВКС, II т.о.

 

Практика на някои други органи

 

Накрая, в Разяснения за бенефициентите по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспосoбност“ 2014-2020 по процедура BG16RFOP002-2.024 относно отчитането на договорите за БФП, управляващият орган, препращайки към част от посочената по-горе практика, също приема, че „... е допустимо и законосъобразно управляващият собственик или съдружник да работи в дружеството по трудов договор, с произтичащото от това задължение за осигуряване“.

 

Според нас застъпването на становище, че е допустимо управителят да работи по трудово правоотношение в дружеството, което управлява, не може да бъде безрезервно споделено.

 

Аргументите за това са следните:

 

По отношение на договарянето сам със себе си

 

На първо място, следва да бъде обсъдено ограничението за договаряне сам със себе си, предвидено в разпоредбата на чл. 38 ЗЗД, към договорите, сключени между:

 

  • управителя и
  • дружеството, което представлява,

по което беше формирана значителна по обем съдебна практика.

 

Когато става въпрос за еднолично дружество с ограничена отговорност не може да бъде споделено твърдението, изразено в Решение № 11790 от 03.11.2016 г. на ВАС, VI отд., че:

 

„Липсват нормативни пречки едноличният собственик на капитала на едноличното дружество с ограничена отговорност, който е и управител, да сключи трудов договор сам със себе си“.

 

Такова нормативно ограничение според нас съществува и то се съдържа в разпоредбата на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, която следва да се прилага към договорите, сключни между управителя и дружеството, което представлява, каквото становище се застъпва в трайната съдебна практика на Върховния касационен съд (вж. Определение № 351 от 22.05.2020 г. на ВКС, II т.о; Решение № 91 от 16.04.2018 г. на ВКС, IV г.о.; Решение № 217 от 10.03.2016 г. на ВКС, I т о.; Решение № 14 от 27.01.2017 г. на ВКС, II т. о. и други).

 

Друг е въпросът, че административните съдилища не могат да се произнесат по въпроса за действителността на трудовия договор, който въпрос е компетентност на гражданските съдилища при изрично предвидения ред по чл. 74 КТ, поради което косвен съдебен контрол върху трудовия договор е недопустим (Решение № 6843 от 08.05.2019 г.).

 

Действително, такъв контрол е недопустим, което се подкрепя от разпоредбата на чл. 128 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), в която е очертана компетентността на административните съдилища.

 

Според нас обаче няма пречка в тези случаи държавните органи,

 

  • чиито актове са оспорени пред административните съдилища и
  • които се позовават на недействителност на трудовия договор,

да предявят иск за обявяването му за недействителен по реда на чл. 74 КТ (още повече, че по силата на чл. 74, ал. 3 КТ те имат и задължение за това), като до решаване на въпроса от гражданските съдилища, административното производство бъде спряно на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, разбира се, когато този въпрос има значение за изхода по образуваното административно дело.

 

Възражения могат да бъдат отправени и към посочените по-горе

 

които приемат, че към поставения въпрос следва да се прилага разрешението, дадено с Тълкувателно решение № 3/15.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС.

 

В решението на Старозагорския районен съд се отива дори по-далеч, като изрично се отрича становището възприето в Решение № 91 от 16.04.2018 г. на ВКС, IV г.о., в което се приема, че в тези случаи е налице договаряне сам със себе си в хипотезата на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД.

 

Най-малкото тези две решения (на Сливенски окръжен и Старозагорски районен съд) не държат сметка за различните въпроси, които се решават с:

 

Несъстоятелността на позоваването на тълкувателното решение за разглеждания въпрос се състои в това, че с него се дава отговор на въпроса относно:

 

  • приложимостта на чл. 38, ал. 1 ЗЗД към органното представителство на търговските дружества при сключване на търговска сделка от едно и също лице като органен представител по силата на закона, на две търговски дружества,

а разглежданият въпрос се отнася до

 

  • възможността органният представител (управителят) на дружеството да сключи трудов договор със себе си, но в качеството си на физическо лице като работник или служител (вж.  Определение № 385 от 18.06.2018 г. на ВКС, II т. о.).

В този смисъл става въпрос за двете различни хипотези, предвидени в разпоредбата на чл. 38 ЗЗД, при което:

 

  • с тълкувателното решение се обсъжда хипотезата на договаряне сам със себе си в случая на множествено представителство по чл. 38, ал. 1, предл. 2 ЗЗД, а

В последния случай, както правилно се приема в практиката на ВКС, управителят договаря като:

 

  • самостоятелен гражданскоправен субект,
  • воден от собствен интерес,
  • формиращ и изразяващ своята собствена воля, а не волята на друг правен субект (какъвто е случаят, решен с тълкувателното решение) и
  • правните последици от договарянето възникват в неговата правна сфера.

Поради това не може да бъде споделено и мнението на Старозагорския районен съд, че:

 

„…изложените съображения за органното представителство важат и за юридическото лице - работодател и няма как да се влияят от това кой е другият субект в правоотношението – дали това е юридическо или физическо лице … такова разграничение, водено единствено и само от интереса на правния субект не намира опора в закона и противоречи на горепосоченото тълкувателно решение“.

 

Именно обстоятелството, че другият субект в правоотношението е управителят, действащ:

 

  • в качеството си на физическо лице и
  • в свой личен интерес

обуславя хипотезата на недействителност на трудовия договор по чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД и прави неотносимо позоваването на разпоредбата на чл. 38, ал. 1, предл. 2 ЗЗД.

 

В тази връзка следва да се има предвид и обстоятелството, че действително волята, изразена от управителя в качеството му на физическо лице се счита за воля на юридическото лице,

 

  • но само в отношенията между юридическото лице и трети лица,

Следва да се отбележи, че и съдебната практика не е единна по отношение на приложението на разпоредбата на чл. 38 ЗЗД.

 

В практиката на Върховния касационен съд (например Определение № 351 от 22.05.2020 г. на ВКС, II т.о; Решение 149 от 10.03.2020 г. на ВКС, II т.о.; Решение № 217 от 10.03.2016 г. на ВКС, I т о.; Решение № 14 от 27.01.2017 г. на ВКС, II т. о.; Решение № 91 от 16.04.2018 г. на ВКС, IV г.о.) се приема, че забраната на чл. 38 ЗЗД се прилага за договорите между управителя и дружеството.

 

В други решения на Върховния касационен съд и на първоинстанционни и въззивни съдилища (например Решение № 23 от 11.09.2017 г. на ВКС, ІІ т.о.; Решение № 3824 от 10.05.2016 г. на Софийски градски съд, няма информация дали е влязло в сила;  Решение № 676 от 12.04.2019 г. на Районен съд – Плевен, няма информация дали е влязло в сила) се приема, че с разпоредбата на чл. 147, ал. 3 ТЗ на практика се преодолява забраната за договаряне сам със себе си.

 

Това становище според нас е неправилно, тъй като разпоредбата на чл. 147, ал. 3 ТЗ урежда само формата за действителност (писмена) на договорите, сключени между едноличния собственик на капитала и дружеството, когато то се представлява от него, а не въвежда дерогация от забраната, предвидена в чл. 38 ЗЗД.

 

За пълнота и коректност на изложението следва да се посочи, че аргументи за неприложимостта на забраната по чл. 38 ЗЗД към договорите, сключени между управителя и дружеството, което представлява, биха могли да бъдат изведени при нейното историческо тълкуване.

 

С влизане в сила на ЗЗД на 1 януари 1951 г.:

 

  • се отменят по-голяма част от разпоредбите на Търговския закон 1897 г, /отм./ (§ 4, т. 2 от Преходните правила на ЗЗД),

а малко по-късно с чл. 1 от Указ № 490 от 1951 г. (Изв., бр. 78 от 28 септември 1951 г.)

 

  • се отменят и останалите разпоредби на Търговския закон и на Закона за дружества с ограничена отговорност /отм./.

Така с разпоредбата на § 4, т. 2 от Преходните правила на ЗЗД се отменят и разпоредбите на чл. 45 – 67 от Търговския закон 1897 г. /отм./, отнасящи се до:

 

  • управителите,
  • търговските пълномощници и
  • търговските помощници на фирми,

а на 1 юли 1991 г. влезе в сила действащият Търговски закон, който уреди по нов начин търговските обществени отношения в страната.

 

Това би могло да даде основание да се изложат аргументи, че разпоредбата на чл. 38 ЗЗД, която не е променяна от влизане в сила на Закона за задълженията и договорите, няма как да е имала предвид и да се прилага към тези нови обществени отношения, свързани с управлението на търговско дружество (поради липсата на такива след 1951 г. и в частност на ЕООД/ООД), които бяха въведени с действащия Търговски закон едва през 1991 г.

 

Допълнителен аргумент за това е и липсата на идентична разпоредба в Търговския закон или текст, който да препраща към общите правила на Закона за задълженията и договорите.

 

Що се отнася до възможността забраната по чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД да бъде преодоляна чрез даване на съгласие от общото събрание/едноличния собственик на капитала, споделяме становището, че това е възможно,

 

  • както допускат и други автори, изследвали поставения въпрос (вж. Захариев, М. и Тодорова, З. цит. съч., с. 41-42) и
  • каквото становище е възприето в практиката на Върховния касационен съд (Решение 149 от 10.03.2020 г. на ВКС, II т.о.).

В тази връзка, следва да се отбележи, че действително в разпоредбата на чл. 137 КТ, която очертава неизчерпателно основните правомощия на общото събрание, не е предвидено изрично то да дава съглсие на управителя за извършваните от него правни сделки от името на дружеството.

 

Това обстоятелство не се променя и от разпоредбата на чл. 137, ал. 7 ТЗ, която изрично предоставя възможност на общото събрание да взема решения по трудови и социални въпроси. От абстрактния начин, по който е формулирана тази разпоредба обаче, не става ясно дали евентуален трудов договор с управителя би попаднал в обхвата на „трудови и социални въпроси”, от което не може да се нпарави категоричен извод за необходимостта на общото събрание да взема решение по този въпрос.

 

Единственото изключение, при което изрично е предивдено общото събрание да дава съгласие за сключваните от управителя сделки е в хиптезата на чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ - за

 

  • придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях,

която необходимост обаче беше поставена под въпрос с разрешението на първия въпрос, дадено в посоченото вече Тълкувателно решение № 3/15.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което

 

  • това съгласие „…не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител /управители)“.

(Въпреки, че е извън обхвата на изследвания въпрос, за пълнота следва да се отбележи, че

  • дори след измененията и допълненията на Търговския закон от 2016 г. (ДВ, бр. 105 от 30.12.2016 г.) и създаването на новите ал. 4 и 5 в разпоредбата на чл. 137 ТЗ, с които се въведе специална форма за действителност на решенията по чл. 137, ал.1, т. 7 ТЗ (нотариално удостоверяване на подпис и съдържание или писмена – ако е предвидено в дружествения договор),
  • въпреки че в Мотивите към Законопроекта за изменение и допълнение на Търговския закон, се отбелязва, че измененията целят„да се предотвратят случаите на злоупотреби чрез въвеждането на две последователни нотариални удостоверявания - на подписа и на съдържанието на документи, с които се .... вземат решения от общите събрания на съдружниците в ООД... за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях“.

При създалото се положение следва да се приеме, че дори и след допълненията на чл. 137 ТЗ липсата или наличието на предварително решение не е условие за действителност на извършената сделка от управителя, но би имала значение при реализиране на неговата отговорност за вреди, причинени на дружеството по чл. 145 ТЗ.)

 

Въпреки това,

 

  • предвид обстоятелството, че общото събрание е връховният орган на дружеството и
  • изхождайки от принципната постановка, че няма въпрос, свързан с живота на ООД, който да не може да бъде предмет на решение на общото събрание (в този смисъл вж. Герджиков, О., Коментар на Търговския закон: Книга втора чл. 113-157. С., 2000, с. 491),

действително трудно би могла да се отрече възможността то да дава съгласие на управителя за сключване на трудов договор между него и дружеството. Още повече, че разпоредбата на чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД допуска преодоляване на предвидената в нея забрана за договаряне сам със себе си, чрез съгласието на представлявания.

 

Принципът на равнопоставеност в трудовото право и отношенията между страните по трудовото правоотношение

 

На следващо място, отговорът на поставения въпрос следва да се разгледа през призмата на отношенията, които се създават между:

 

  • работодателя и
  • работника или служителя,

като се обсъдят някои от основните принципи на трудовото право.

 

По-конкретно, следва да се държи сметка за особеностите, които разкрива принципът на равнопоставеност на страните в него.

 

В практиката и в теорията няма спор, че той се свежда само до равнопоставеност на страните по отношение на тяхната трудова правоспособност, т.е. до възможността:

 

  • да придобиват трудови права и
  • да упражняват трудови задължения,

в процеса на учредяване на трудовото правоотношение (в подобен смисъл вж. Мръчков, В. цит. съч., с.75-76 и Василев, А. Трудово право. Бургаски свободен университет, 1997, с. 45).

 

След възникването му обаче, характерно за трудовото правоотношение е, че едната страна - работникът или служителят, се поставя в йерархическа подчиненост спрямо другата страна – работодателя, при което между двете страни възникват отношения на „власт и подчинение“.

 

Тази подчиненост е:

 

  • икономическа и
  • юридическа и

се изразява в задължението на работника или служителя да изпълнява:

 

  • законните нареждания на работодателя (чл. 126, т. 7 КТ), включително
  • установената от последния трудова дисциплина и
  • дадените указания за изпълнение на възложената работа.

В случаите когато работникът или служителят не направи това, законът предоставя възможност на работодателя да упражни своята дисциплинарна власт, като му наложи съответно дисциплинарно наказание.

 

 Именно тук според нас,

 

  • както и според становището на Министерството на труда и социалната политика и

е основната пречка управителят да бъде едновременно и работник или служител в дружеството, което представлява.

 

Действително в Кодекса на труда няма разпоредба,

 

  • която да урежда конфликта на интереси /каквато например има по отношение на управителите и членовете на органи на управление на държавни и общински предприятия – чл. 3, т. 22 и 23 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси/ и
  • която изрично да забранява сключването на трудов договор между управителя и ЕООД/ООД, което представлява.

Ако се допусне подобна хипотеза обаче, това би означавало управителят, в качеството си на законен представител на дружеството, да формира и изразява:

 

  • веднъж волята на последното (в качеството му на работодател), като издаде съответни нареждания, и
  • втори път, да изпълни самостоятелно тези нареждания в качеството си на физическо лице – работник или служител.

Не е възможно едно лице с оглед на работодателската си правоспособност:

 

  1. да упражнява работодателска власт спрямо самото себе си,
  1. да спазва установената от него трудова дисциплина и
  1. да работи под свое ръководство, като само си:
  • дава указания и упражнява контрол над самото себе,
  • възлага и изпълнява работата,
  • търси имуществена и дисциплинарна отговорност,
  • извършва оценка на труда и изпълнението си,
  • разрешава ползване на отпуск,
  • прекратява трудовия договор, а още повече
  • води съдебен спор при незаконосъобразно уволнение, предвид обстоятелството, че в гражданския процес винаги има поне две страни - ищец и ответник, а в случая той ще трябва да съвмести тези две качества (арг. от чл. 30, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс), което е лишено от правна и житейска логика.

В тази връзка се повдигат и редица въпроси по отноешение на прекратяването на трудовото правоотношение и осъществяване на дисциплинарната и имуществената отговорност, при което управителят следва да издаде заповед, която сам трябва да изпълни.

 

Дори в хипотезата на двама управители на дружеството, това би довело до някои неприемливи резултати.

 

При нея не е налице договаряне сам със себе си и поради това не се прилага ограничението, предвидено в чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, тъй като:

 

  • единият управител изразява волята на дружеството и сключва трудовия договор от негово име, в качеството му на работодател, а
  • другият управител действа в свой собствен интерес, в качеството си на физическо лице като работник или служител.

Но в тези случаи възниква правна несигурност, като се поставят следните въпроси:

 

  • Ако единият управител издаде заповед за прекратяване на трудовото правоотношение на другия управител в качеството му на работник или служител, последният може ли в качеството си на управител на дружеството да отмени заповедта си за уволнение на основание на разпоредбата на чл. 344, ал. 2 КТ и да се възстанови на работа?
  • Може ли също така управителят – работник или служител, сам да отмени заповедта, с която му е наложено дисциплинарно наказание от другия управител като представител на работодателя или пък предсрочно да заличи наложеното му дисциплинарно наказание на основание чл. 198 КТ?
  • Дали подобни действия, с които уволненият или наказан дисциплинарно управител (работник или служител) издава решение в собствен интерес противно на интересите на дружеството би съответствало на морала и добрите нрави (чл. 26 ЗЗД) и в крайна сметка дали няма да съставлява злоупотреба с право, имайки предвид обстоятелството, че разпоредбата на чл. 8, ал. 2 ЗЗД не поставя изискване за вина - достатъчно е само правото да е упражнено в противоречие с интересите на обществото?

Затова и правилни са мотивите, изложение в Решение № 6843 от 08.05.2019 г. на ВАС по отношение на дейността по управление на дружеството, че „...управителят на ЕООД не може да се намира в трудово правоотношение сам със себе си“.

 

Това според нас е еднакво недопустимо:

 

  • както по отношение на извършване на дейност по управление на дружеството (която има мандатен характер – вж. по-горе т. I),
  • така и по отношение на извършване на всяка друга дейност, различна от управление.

 

Защита на правата на съдружниците и кредиторите на дружеството и на държавата и обещството

 

На следващо място, възможността управител на ЕООД/ООД да сключва трудов договор с дружеството, което представлява, повдига и редица въпроси, свързани със защитата на правата на:

 

  • съдружниците и
  • кредиторите на дружеството, както и на
  • държавата и обществото.

В тази връзка тук на първо място, предвид възмездния характер на трудовия договор (чл. 242 КТ) се повдига въпросът доколко би било морално и в съответствие с добрите нрави по смисъла на чл. 26 ЗЗД управителят сам да определя трудовото си възнаграждение за положения от него труд по трудовото правоотношение?

 

Дали по този начин не се заобикаля разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ, изискваща общото събрание да определя възнаграждението на управителя (по договора за управление), тъй като със сключването на трудовия договор той ще си осигури допълнително възнаграждение без съгласието на общото събрание/едноличния собственик на капитала?

 

Този въпрос не е само теоретичен, но има и важно практическо значение, тъй като може да бъде повдигнат при иск за вреди, причинени от управителя на дружеството (чл. 145 ТЗ), когато трудовият договор е сключен с цел управителят да се облагодетелства за сметка на последното, получавайки

 

  • прекомерно висок размер или
  • дори неследващо му се трудово възнаграждение,

тъй като например се установи, че не е изпълнявал работата, за която се е уговорил (нещо, за което няма да има кой да го контролира).

 

В тези случаи не могат да намерят приложение:

 

  • разпоредбата на чл. 26, ал. 4 ЗЗД, която предвижда нищожността на отделни части да не влече нищожност на целия договор, когато нищожните части са заместени по право от повелителни правила на закона, когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без тях, нито
  • разпоредбата на чл. 74, ал. 4 КТ, която предвижда при обявяване за недействителни на отделни клаузи на трудовия договор, вместо тях да се прилагат съответните повелителни разпоредби на закона или предвиденото в колективния трудов договор.

Това следва от обстоятелството, че трудовото възнаграждение е:

 

  • част от минимално необходимото договорно съдържание и
  • задължителен реквизит, без който няма валидно сключен трудов договор (арг. от чл. 66, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 242 КТ), когато не е постигнато съгласие между страните по него,

поради което обявяването за недействителна на клаузата относно трудовото възнаграждение води след себе си до недействителност на целия трудов договор.

 

Именно по подобен казус, свързан със законосъобразното изплащане на трудово възнаграждение е постановено Решение 149 от 10.03.2020 г. на ВКС, II т.о.

 

За коректност на изложението следва да се отбележи, че въпросът с прекомерно високия размер на възнаграждението би могъл да бъде решен, ако в решението, в което се обективира съгласието на общото събрание за сключване на трудовия договор се определи и размерът на трудовото възнаграждение на управителя.

 

В този случай би могло да се приеме, че всичко платено над този размер:

 

  • ще е недължимо платено и
  • ще подлежи на връщане от управителя (работник или служител).

Поради това, че е недобросъвестен, тъй като е знаел за решението на общото събрание, което ограничава размерна на трудовото му възнаграждение, управителят (работник или служител) няма да може да се ползва от защитната норма на чл. 271, ал. 1 КТ, съгласно която:

 

„Работникът или служителят не е длъжен да връща сумите за трудово възнаграждение и обезщетения по трудовото правоотношение, които е получил добросъвестно“.

 

Но управителят може да увреди съдружниците и кредиторите на дружеството не само като си уговори висок размер на трудовото възнаграждение, но и като не си заплаща такова, с което:

 

  • да възпрепятства съдружниците да прехвърлят търговското предприятие (чл. 15, ал. 4 ТЗ) или
  • да попречи на съдружник да прехвърли своя дял на трето лице (чл. 129, ал. 1 ТЗ).

Едно от изискванията за прехвърляне на търговско предприятие, въведено с чл. 15, ал. 4 ТЗ и за прехвърляне на дружествен дял на трето лице, въведено с чл. 129, ал. 1 ТЗ, е дружеството да няма неизплатени изискуеми:

 

  • трудови възнаграждения,
  • обезщетения и
  • задължителни осигурителни вноски

на работниците и служителите, включително и на работниците и служителите, трудовите правоотношения, с които са прекратени до три години преди прехвърлянето на предприятието, съответно - дружествения дял.

 

Тази хипотеза също не е теоретична, а въпросът за действителността на сключения между управителя и дружеството трудов договор може да бъде повдигнат при иск на съдружник по реда на чл. 71 ТЗ, с който той може да търси защита на правата си в този случай.

 

При това,

 

  • ако трудовият договор бъде обявен за недействителен и
  • се установи, че управителят е бил недобросъвестен при неговото сключване,

той няма да има право на трудово възнаграждение (арг. от чл. 75, ал. 1 КТ), съответно няма да бъде възпрепятствано прехвърлянето на търговското предприятие или дружествения дял.

 

Този въпрос, за разлика от въпроса с прекомерно високото възнаграждение, не може да бъде решен от общото събрание на съдружниците.

 

(Изискванията за липса на неизплатени трудови възнаграждение като предпоставка за прехвърляне на търговско предприятие или дружествен дял бяха въведени със Закона за изменение и допълнение на Кодекса на труда (обн. ДВ, бр. 102 от 2017 г., в сила от 22.12.2017 г.), с който бяха направени промени в още четири закона, включително Търговския закон,  насочени към гарантиране на изплащането на трудовите възнаграждения и обезщетения на работниците и служителите.

 

По този въпрос Ви представихме два коментара на списанието в януарския му брой от 2018 г., които може да намерите на сайта на списанието:

 

Също така, ако се допусне управителят да сключи трудов договор с дружеството, той неоправдано според нас ще може да се ползва и от защитните разпоредби за работниците и служителите в производство по несъстоятелност.

 

Така, в хипотезата, при която управителят:

 

  • не си заплаща трудовото възнаграждение,
  • той ще може да продължи трудовото си дело за неизплатено трудово възнаграждение срещу дружеството,

независимо от откритото производство по несъстоятелност (чл. 637, ал. 1 ТЗ).

 

И не само това. Дори и да не води дело срещу дружеството, неговото вземане за трудово възнаграждение срещу длъжника (дружеството) се вписва служебно от синдика в списъка на приетите вземания (чл. 687, ал. 1 ТЗ).

 

И в допълнение към всичко посочено, вземането му произтичащо от трудово правоотношение, възникнало преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност ще се ползва с привилегия дори преди публичноправни вземания на държавата и общините, като:

 

  • данъци,
  • мита,
  • такси,
  • задължителни осигурителни вноски и други,

възникнали до датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (чл. 722, ал. 1, т. 4 и 5 ТЗ).

 

В качеството си на работник или служител, имащ неудовлетворено вземане за трудово възнаграждение, той ще има право и да гласува план за стабилизация на дружеството, което може да е изпаднало във финансово затруднение именно „благодарение“ на неговото управление (чл. 789, ал. 1, т. 2 ТЗ).

 

В тези случаи кредиторите в производството по несъстоятелност могат да се ползват от защитата на отменителните искове по чл. 647, ал. 1, т. 6 ТЗ, защото управителят (работник или служител) е „свързано лице“ по смисъла на §1, т. 2 ДР на ТЗ. В това производство също е напълно възможно да се повдигне и въпросът за действителността на сключения трудов договор между управителя и ЕООД/ООД, което той представлява.

 

В посочените случаи е възможно вреди да настъпят не само за:

 

  • дружеството,
  • съдружниците и
  • кредиторите,

но и за държавата и обществото.

 

Това е така, тъй като, освен че вземането на управителя, произтичащо от неизплатено трудово възнаграждение ще се ползва с привилегия преди публичноправни вземания на държавата и общините, в качеството си на работник или служител той ще може да ползва обезщетение по Закона за гарантираните вземания на работниците и служителите при несъстоятелност на работодателя (ЗГВРСНР), при условие че към датата на неплатежоспособността, съответно свръхзадлъжнялостта, посочена в решението по чл. 630 и 710 ТЗ, той вече не заема длъжността управител (арг. от чл. 7, т. 2 във връзка с чл. 6 ЗГВРСНР).

 

Напълно възможно е той в качеството си на управител, а с това и представител на работодателя:

 

  • да не заплаща осигурителни вноски за държавно обществено осигуряване и въпреки това
  • да ползва осигурителни права,

тъй като това време ще му се зачита за осигурителен стаж, независимо, че не са внесени осигурителни вноски (арг. от чл. 9, ал. 1, т. 1 от Кодекса за социално осигуряване - КСО).

 

Като резултат, с тези си действия той ще нанесе вреда на:

 

  • на фонд „Гарантирани вземания на работниците и служителите“, както и
  • на фондовете на държавното обществено осигуряване.

Не на последно място, в дадените по-горе примери се поставя и въпросът за злоупотребата с право.

 

Действително сключването на трудов договор не е търговска сделка и не може да се приложи разпоредбата на чл. 289 ТЗ, но дали сключването на трудов договор между дружеството и неговия управител, с който се уврежда:

 

  • дружеството,
  • правата на съдружниците и кредиторите, а в крайна сметка и на
  • държавата и обществото,

не съставлява злоупотреба с право по смисъла на чл. 57, ал. 2 КРБ и чл. 8, ал. 2 ЗЗД?

 

В тази връзка припомняме, че в гражданското право разпоредбата на чл. 8, ал. 2 ЗЗД не поставя изискване за вина - достатъчно е само правото да е упражнено в противоречие с интересите на обществото, за каквито биха могли да бъдат приети:

 

  • ползването с привилегия на неизплатеното трудово възнаграждение на управителя преди публичноправни вземания на държавата и общините, възникнали до датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (чл. 722, ал. 1, т. 4 и 5 ТЗ), и
  • увреждането на фондовете на държавното обществено осигуряване.

На всички тези въпроси, някои от които може да изглеждат твърде казуистични, но не и нереални, ни се струва, че ще е трудно да се намери решение, ако се допусне едно лице да извършва дейност едновременно като управител и работник и служител в дружеството, което управлява.

 

 

III. Сключване на трудов договор между съдружника и дружеството

 

Третият последен въпрос, който ще разгледаме в настоящия материал е дали е допустимо едно лице да извършва дейност едновременно като:

 

  • съдружник и
  • работник и служител

в ООД, в което е съдружник.

 

В Писмо изх. № 26-184 от 19.04.2010 г. на МТСП се изразява становище, че няма пречка за това, като в този случай се прилагат всички разпоредби на трудовото законодателство, включително и всички предвидени в Кодекса на труда основания за сключване на трудов договор.

 

Практиката на Върховния административен съд също приема, че няма пречка за това, като в Решение № 14345 от 22.12.2008 г. на ВАС, I отд. се приема, че „... че:

 

„...правоотношенията между съдружник и ООД могат да се основават:

 

  • на трудов договор,
  • на граждански договор,
  • на мениджърски договор, но и
  • да се основават на закона, а именно на чл.124 от ТЗ“.

Поради това може да се заключи, че в практиката няма спор относно възможността съдружник да извършва дейност по трудово правоотношение в дружеството, в което е съдружник, стига той да не е едновременно и управител на дружеството, в който случай, както посочихме по-горе (вж. т. II), според нас това не е допустимо.

 

Тук следва да се има предвид различното правно положение, в което се намира съдружникът от това на управителя.

 

За разлика от управителя, който е законен представител на дружеството, съдружникът:

 

  • не е орган на управление на дружеството,
  • не изразява неговата воля и

Затова и няма пречка в качеството си на съдружник да полага труд по трудово правоотношение в дружеството. Още повече, че по силата на закона той има и задължение да оказва съдействие за осъществяване на дейността на дружеството (чл. 124 ТЗ).

 

В този случай дружеството ще упражнява трудовите си права и задължения в качеството си на работодател чрез своя законен представител - управителя.

 

Друг е въпросът, че съдружниците участват в другия орган на управление на дружеството - общото събрание (чл. 136, ал. 1 ТЗ), което:

 

  • избира управителя,
  • определя възнаграждението му,
  • освобождава го от отговорност и
  • взема решения за предявяване на искове на дружеството срещу него или контрольора и

Това на практика би могло да окаже въздействие при упражняване на работодателската власт на дружеството чрез управителя спрямо съдружника в качеството му на работник или служител.

 

Когато съдружник, сключва трудов договор с дружеството, в което е съдружник, както правилно отбелязва Министерството на труда и социалната политика (вж. Писмо изх. № 26-184 от 19.04.2010 г. на МТСП):

 

„…се прилагат всички разпоредби на трудовото законодателство, включително и всички предвидени в Кодекса на труда основания за сключване на трудов договор“.


Накрая, за пълнота следва да се отбележи, че всичко посочено по отношение на възможността за сключване на трудов договор между:

 

  • съдружника и
  • ООД, в което е съдружник,

е приложимо и по отношение на едноличния собственик на капитала на ЕООД, който също може да сключи трудов договор с дружеството, стига да не е едновременно и негов управител.
 

 

Изводи и препоръки

 

Вследствие на направения анализ могат да бъдат направени следните изводи и препоръки:

 

1) В съдебната практика няма спор, че отношенията между управителя и дружеството имат:

 

  • мандатен характер (договор за поръчка), а
  • не трудовоправен,

дори когато договорът за управление е озаглавен като „трудов“ и в него са включени характерни за трудовото правоотношение институти, като почивки, отпуски, работно време и други.

 

С оглед избягването на спорове е препоръчително de lege ferenda въпросът за характера на договора за управление да бъде уреден изрично в Търговския закон.

 

2) В практиката няма спор по отношение на възможността съдружник в дружество да извършва дейност в него и по трудово правоотношение.

 

В този случай се прилагат всички разпоредби на трудовото законодателство, включително и всички предвидени в Кодекса на труда основания за сключване и прекратяване на трудовия договор.

 

3) Практиката на Върховния касационен съд и някои районни и окръжни съдилища не изглежда единна по отношение на приложимостта на забраната за договаряне сам със себе си, предвидена в чл. 38, ал. 1, предл. 1 ЗЗД към договорите, сключени между управителя и дружеството.

 

В съдебните решения:

 

  • в преобладаващата част от решенията се приема, че забраната е приложима, но е относителна и може да бъде преодоляна с даване на съгласие от общото събрание на дружеството.
  • В други се приема, че с разпоредбата на чл. 147, ал. 3 ТЗ на практика се преодолява забраната за договаряне сам със себе си.

4) Направеният анализ показва, че поставеният за изследване въпрос относно допустимостта или недопустимостта управител в дружество с ограничена отговорност, да работи едновременно и по трудово правоотношение със същото дружество, може да се определи като спорен, поради което тепърва може да се очаква, че ще търпи развитие в доктрината и съдебната практика, която не изглежда единна по него.

 

Становището на Министерството на труда и социална политика е, че не е допустимо едно лице да бъде едновременно управител и работник и служител в ЕООД/ООД, което той управлява.

 

Практиката на Върховния касационен съд изглежда, че допуска управителят да работи едновременно и по трудово правоотношение с дружеството, което представлява, при условие, че за сключването на трудовия договор е дадено съгласие от общото събрание на дружеството.

 

Не изглежда единна практиката по него на Върховния административен съд, като:

 

  • в едни решения се приема, че няма пречки управителят да съвместява и качестоството на работник и служител в дужеството, което управлява, като трудовите функции се различават и не се покриват с правата и задълженията, които същият има по договора за управление,
  • докато в други се излагат съображения, че управителят на ЕООД не може да се намира в трудово правоотношение сам със себе си.

С оглед избягването на бъдещи спорове по този въпрос и внасяне на правна яснота в гражданския и търговския оборот, би могло да се препоръча de lege ferenda той да бъде уреден изрично в закона.

Докато това бъде направено е желателно практиките на ВКС и ВАС по него да бъдат уеднаквени, посредством приемането на тълкувателни решения от двата съда или посредством приемането на съвместно тълкувателно постановление на основание чл. 124 от Закона за съдебната власт, с което той да бъде решен по окончателен и непротиворечив начин.

 

За неговото решаване следва да се погледне отвъд въпроса за:

 

  • приложимостта или
  • неприложимостта

на разпоредбата на чл. 38 ЗЗД към договорите, сключени между управителя и дружеството, като се изследват в по-широк аспект последиците, до които може да доведе възприемане на едното или другото становище.

 

По изложените в изследването съображения, ние отдаваме предпочитание на становището, че това не е допустимо. Обратното становище:

 

  1. повдига редица практически проблеми и
  1. не отчита съображенията, свързани със защитата на правата на:
  • съдружниците,
  • кредиторите на дружеството и
  • на държавата и обществото, както и
  1. особеностите на отношенията, които възникват в трудовото правоотношение между работодателя и работника или служителя.

   

Вече по 2 е-броя месечно:

 

„ДАНЪЦИ И СЧЕТОВOДСТВО“ 

(в началото на месеца)

 

„ТРУД И ОСИГУРОВКИ“ 

(в средата на месеца)

 

ПРОМО ЦЕНИ до 31.12.2020 

 

Абонирай се: ТУК

     

Назад