КТ. КСО. ЗДДФЛ. Относно полагане нa труд от разстояние от индийски гражданин за български работодател

Казус. Българско търговско дружество планира да назначи индийски гражданин, който към момента няма разрешение за пребиваване и работа в Република България.

Въпроси:

1. Може ли да се сключи трудов договор за работа от разстояние и на основата на него впоследствие да се получи работна виза?

2. Може ли да се сключи граждански договор, който да е основание за получаване на работна виза?

3. Кое е приложимото осигурително законодателство, в случай че трудът се полага в Индия?

4. Кое е приложимото данъчно законодателство при трудов и граждански договор, ако лицето е в Индия? Дейността му (услугите) не е в обхвата техническите услуги по смисъла на 1 т. 9 от § 1 на ДР на ЗКПО.

Отговор: Михаил Илиев, Димитър Бойчев, Людмила Мермерска

Актуално към 15.11.2023 г.

I. По отношение на разрешението за пребиваване и работа:

В описания случай няма пречка да бъде сключен трудов договор за работа от разстояние с индийския гражданин.

Доколкото според посоченото в запитването той ще пребивава и полага труда си в Индия, т.е. на територията на трета държава, не е необходимо издаването на разрешение за пребиваване и работа по реда на:

Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ),
Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ) и
правилниците за тяхното прилагане.

Разрешенията и регистрациите на заетостта по посочените закони се прилагат за граждани на трети държави, които едновременно пребивават и работят на територията на Република България.

Единственото практическо затруднение в описания случай е свързано с реалното сключване на трудовия договор, когато към него се прилага българското трудово законодателство, тъй като Кодексът на труда (КТ) изисква той да е в писмена форма, което предполага да е подписан от двете страни (чл. 62, ал. 1 КТ)[1].

Ако обаче индийският гражданин ще пребивава и работи на територията на България, тогава е необходимо:

да бъдат спазени изискванията на посочените нормативни актове и
да бъде издадено съответно разрешение за пребиваване и работа, в зависимост от дейността, която ще извършва лицето на територията на страната.

По принцип разрешенията за пребиваване и работа се издават от Министерството на вътрешните работи (Дирекция „Миграция“) след писмено становище от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, с изключение на:

разрешението за работа и
разрешението за дейност на свободна практика,

които се издават от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта, на основата на които след това Министерството на вътрешните работи издава разрешение за продължително пребиваване[2].

Затова за повече информация за конкретния вид разрешение, което следва да бъде издадено бихте могли да се обърнете към Дирекция „Миграция“ към МВР или към Агенцията по заетостта.

По метода на изключването, най-вероятно в конкретния случай следва да се издаде Единно разрешение за пребиваване и работа (чл. 24и ЗЧРБ и чл. 15 и сл. ЗТМТМ), доколкото в запитването не е посочено лицето да извършва:

сезонна заетост, за което се издава Разрешение за сезонна заетост (чл. 24 и сл. ЗТМТМ);
висококвалифицирана заетост, за което се издава Разрешение тип „Синя карта на ЕС“ (чл. 17 и сл. ЗТМТМ);
дейност като научен работник (чл. 36 ЗТМТМ) или
да е командировано, за което се издава Разрешение за вътрешокорпоративен трансфер или Разрешение за работа (чл. 31 и чл. 40 ЗТМТМ).

По отношение на втория въпрос, по наше мнение гражданският договор не може да е основание за издаване на разрешение за упражняване на трудова дейност на територията на страната, тъй като основно изискване на закона, за да бъде издадено разрешение за достъп до българския пазар на труда е гражданинът на трета държава да има сключен трудов договор с местен работодател (арг. от чл. 5, ал. 1, т. 1 ЗТМТМ).

Също така по силата на чл. 7, ал. 2 ЗТМТМ работниците - граждани на трета държава, с разрешен достъп до пазара на труда могат да работят:

по трудово правоотношение или
като командировани или изпратени в рамките на предоставяне на услуги на територията на Република България –

само за конкретния местен работодател или местното лице, приело на работа командировани или изпратени работници или служители, и за посочените в разрешението, издадено от компетентните органи, място, длъжност и срок на работа.

Така на практика разпоредбите на чл. 5, ал. 1 и чл. 7, ал. 2 ЗТМТМ изключват възможността гражданин на трета държава, чиято заетост подлежи на разрешение, регистрация или деклариране по ЗТМТМ, да работи по т. нар. „граждански договори“ в България, като например:

договор за изработка,
услуга,
поръчка
и други,

освен ако сключва такива договори като част от дейността му на свободна практика, за което обаче отново е необходимо издаването на Разрешение за дейност на свободна практика (чл. 44 и сл. ЗТМТМ).

II. По отношение на приложимото осигурително законодателство:

Гражданин на Индия ще работи по трудово или без трудово правоотношение на територията на същата тази държава (Индия), но за дружество - работодател или възложител, което е установено в България.

Между България и Индия няма действащо споразумение в сферата на социалната сигурност.

Това означава, че по отношение на задължителните осигурителни вноски спрямо лицето би следвало да се приложи съответното национално осигурително законодателство.

В качеството:

на работодател (ако Кодексът на труда е приложим закон спрямо правоотношението) или
на възложител по без трудово правоотношение,

българското дружество ще е осигурител по смисъла на Кодекса за социално осигуряване (КСО) спрямо това лице, респективно осигуряващ по Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), като за полагания труд, макар и да не работи в България, лицето би следвало да подлежи на задължително осигуряване по предвидения в КСО и в ЗЗО ред.

По отношение на здравното осигуряване на въпросното лице обаче следва да се има предвид, че само тези от чуждите граждани, на които е разрешено:

дългосрочно или
постоянно пребиваване в Република България

са задължително осигурени в Националната здравноосигурителна каса (основание чл. 33, ал. 1, т. 3 от ЗЗО).

В контекста на гореизложеното е необходимо да се отбележи, също така, че евентуално изпълнение на задължения за социалноосигурителни вноски по българското законодателство, само по себе си, не изключва възникване на задължения по законодателството на другата държава (Индия) в зависимост от спецификата на въпросното законодателство.

Предвид това изглежда препоръчително да се проучи какво все пак предвижда и законодателството на другата държава (Индия) по отношение на съответната трудова дейност на нейна територия.

III. По отношение на данъчното облагане:

В случая става въпрос за индийски гражданин, нает от български работодател/възложител за полагане на труд или извършване на услуги по граждански договор извън територията на България (Индия).

Следователно индийският гражданин следва да се третира като чуждестранно лице по смисъла на чл. 5 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ).

Чуждестранните физически лица по смисъла на ЗДДФЛ се облагат само за доходи с източник България (чл. 7 от ЗДДФЛ).

За данъчни цели доход с източник България е не всяко плащане в полза на чуждестранно лице от българско дружество, а само тези доходи, изрично изброени в чл. 8 „Доходи от източници в Република България“.

Ако даден доход в полза на чуждестранно физическо лице не е посочен в чл. 8 от ЗДДФЛ, то този доход не подлежи на облагане в България и следва да се изплати на лицето без удържане на какъвто и да е данък по реда на ЗДДФЛ.

Затова следва да се анализира какво би било данъчното третирана на доходите в полза на индийския гражданин, пребиваващ в Индия, съответно:

от трудово правоотношение и
от услуги по граждански договор

от гледна точка на разпоредбите на чл. 8 от ЗДДФЛ.

Третирана на възнаграждение на база на трудов договор

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗДДЛ е изрична - доходите от труд, положен на територията на Република България, са от източник в Република България.

По аргумент от противното - доходите от труд, положен извън територията на Република България:

не са от източник в Република България и съответно
не подлежат на облагане в България.

Следователно при доходи в полза на чуждестранно физическо лице, наето на база на трудов договор, когато трудът е положен извън територията на Република България - не се дължи данък по реда на ЗДДФЛ.

Затова данъчното облагане на лицето следва да е по реда на индийското данъчно законодателство.

Третирана на възнаграждение на база на граждански договор

Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗДДЛ е аналогична и по отношение на доходи от услуги (предмет на граждански договор) - от източник в Република България са само услуги, извършени на територията на Република България.

По аргумент от противното - доходите от услуги, извършени извън територията на Република България:

не са от източник в Република България и съответно
не подлежат на облагане в България.

Следователно и при доходи за услуги по граждански договор в полза на чуждестранно физическо лице (индийски гражданин), извършени извън територията на Република България - не се дължи данък по реда на ЗДДФЛ.

Посоченото общо правило, обаче има изключение – без значение къде са извършени услугите, ако те влизат в обхвата н дефиницията „технически услуги“ по смисъла на т. 9 от § 1 на ДР на ЗКПО, ползвана и за целите на ЗДДФЛ, щом са начислени/платени от българско местно лице – те винаги се третират като доходи с източник страната (чл. 8, ал. 6, т. 8 от ЗДДФЛ).

В случая обаче изрично е посочено, че услугите, които ще предоставя индийският гражданин нямат характер на технически услуги по смисъла на т. 9 от § 1 на ДР на ЗКПО. Следователно при описания казус не се дължи данък по реда на ЗДДФЛ.

Ще допълня, че е налице Спогодба между правителството на Република България и правителството на Република Индия за избягване на двойното данъчно облагане и предотвратяване отклонението от облагане с данъци на дохода и имуществото. Доколкото обаче българското законодателство освобождава индийския гражданин от облагане в у нас - очевидно прилагането на спогодбата е неотносимо, доколкото необходимост от прилагане на спогодбите възниква само тогава, когато те дават по - благоприятно третиране от вътрешното законодателство (чл. 75 от ЗДДФЛ).

[1] За избора на приложимо право към трудовия договор в сходен като описания в запитването случай вж. Андреев, Ал., Бойчев, Д. Трудов договор с работник извън ЕС - международно право, осигуровки, публ. в бр. 139 от месец декември 2020 г. на е-сп. „Данъци ТИТА“ (достъпен към 15.11.2023 г.).

[2] За отделните видове разрешения за пребиваване и работа вж. Илиев, М. Новата уредба на свободното движение на работници и служители и заетостта на граждани на трети държави в Република България, публ. в бр. 77 от месец май 2016 г. на е-сп. „Данъци ТИТА“ (достъпен към 15.11.2023 г.), която уредба обаче беше съществено променена през 2021 г. с промени в Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (за тези промени вж. Илиев, М. Промените в режима за издаване на разрешения за пребиваване и работа, въведени в Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност, публ. в бр. 150 от месец април 2021 г. на е-сп. „Данъци ТИТА (достъпен към 15.11.2023 г.)), и с промени в правилниците за прилагане на Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност и Закона за чужденците в Република България (за тези промени вж. Илиев, М. Преглед на промените в режима за издаване на отделните видове разрешения за пребиваване и работа, въведени с последните изменения и допълнения на ППЗТМТМ и на ППЗЧРБ, публ. в бр. 156 от месец юли 2021 г. на е-сп. Данъци ТИТА“ (достъпен към 15.11.2023 г.)).